Оценка заявок по 223-ФЗ

Порядок оценки заявок участников по Закону № 223-ФЗ — это механизм манипулирования заказчиком результатами закупки или выбора лучшего контрагента? В данной статье мы попробуем разобраться с тем, как можно использовать порядок оценки для борьбы с демпингом, возможно ли через него предоставлять преимущество участникам, работающим на ОСНО, а также разберем другие вопросы.

Порядок оценки: где и как предусмотреть заказчику?

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчика устанавливать порядок оценки непосредственно в положении о закупке. Согласно ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчик не вправе осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке

Специалисты Центра закупок и продаж «Закон.гуру» не рекомендуют устанавливать порядок и критерии оценки заявок непосредственно в положении о закупке, если заказчик самостоятельно принимает решение о его утверждении. Это даст большую вариабельность при установлении такого порядка в документации в зависимости от закупаемого предмета. 

Очевидно, что порядок оценки при закупке товаров, юридических услуг, рекламных услуг или, например, строительных работ будет различен. Предугадать заранее все возможные варианты, с которыми может столкнуться заказчик, проблематично. Особенно, если объем закупок такого заказчика исчисляется миллиардами рублей. 

Если положение о закупке заказчика «спускается сверху» или согласовывается с вышестоящей организацией, которая требует обязательного наличия порядка оценки непосредственно в положении, то допускается установить «базовый порядок оценки» в положении с возможностью его дальнейшего расширения (например, в части применения иных (дополнительных) критериев оценки и (или) показателей критериев) в документации о закупке.

Если ни первый, ни второй вариант для заказчика не является проходным, то остается иметь дело только с тем порядком, который утвердит вышестоящая организация. Имея опыт в подготовке и в написании достаточного количества положений о закупке, в том числе типовых, специалисты Центра закупок и продаж «Закон.гуру» отмечают, что заказчики, как правило, при утверждении положения о закупке не учитывают практику центрального аппарата ФАС России об установлении требований к участникам закупки. Причем тут требования к участникам закупки? А вот причем….

ФАС России (сразу оговоримся: центральный аппарат ФАС России) против установления требований к участникам о наличии у них производственных ресурсов, квалифицированного персонала и даже опыта выполнения аналогичных работ. ФАС России полагает, что названные требования не могут предъявляться заказчиком, т.к. это ограничивает число участников закупки, а выбор менее квалифицированного и опытного исполнителя не служит основанием для предположения, что договор с таким исполнителем завершиться менее удачно, чем с исполнителем, который обладает и опытом, и персоналом, и др. Соответственно все вышеуказанные критерии должны, по мнению ФАС России, быть перенесены в порядок оценки и не могут быть установлены заказчиком как требования к участникам.

«Цена договора»: новые возможности или только игра со значимостью?

Понятное дело, что «цена договора» используется в качестве критерия оценки заявок в большинстве проводимых по Закону № 223-ФЗ закупок. Но все ли возможности используют заказчики при применении данного критерия? Давайте разбираться.

В основном, для выбора «нужного» поставщика заказчики уменьшают значимость критерия «цена договора» доводя ее до 20%, а иногда до 10% значимости всех используемых в закупке критериев. Если поставщик в порядке оценки заявок видит небольшую значимость данного критерия, то это первый «тревожный звоночек» того, что закупка, скорее всего, проводится под своего участника. 

Небольшая значимость критерия «цена договора» должна служить и звоночком для проверяющих, сотрудников тендерных подразделений компаний, специализированных организаций, когда к ним поступает информация о закупке с подобной значимостью критерия «цена договора». Бороться с этим можно путем установления минимальной значимости при проведении конкретных закупок. Пример:

Пример распределения значимости критерия

Вместе с тем, практически никто из заказчиков не задумывается о том, как можно по-другому использовать указанный критерий. В частности, критерий «цена договора» может использоваться для борьбы с демпингом. Обычно заказчики устанавливают в положении о закупке антидемпинговые меры, заключающиеся в обязанности победителя предоставить обеспечение исполнения договора в повышенном размере, если тот значительно снизился по цене (обычно, на 25% и более процентов). Но так ли действенны указанные меры на практике? Данный вопрос можно отнести к категории риторических.

Приведем конкретный пример из документации о закупке, когда заказчик использовал критерий «цена договора» против демпинга:

при оценке и сопоставлении заявок по критерию "цена договора" заказчик присваивает баллы участникам следующим образом: 

"5" баллов присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 4 процента; 

"4" балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 3 процента, но менее чем на 4 процента (включительно); 

"3" балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 2 процента, но менее чем на 3 процента (включительно); 

"2" балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 1 процент, но менее чем на 2 процента (включительно);

"1" балл присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого соответствует начальной (максимальной) цене договора или меньше начальной (максимальной) цены договора менее чем на 1 процент (включительно).

Конечно же представители ФАС России выступили против такого порядка оценки полагая, что оценка и сопоставление заявок по критерию «цена договора» не соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, предусмотренному п. 3 ч.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, поскольку делает нецелесообразным снижение ценового предложения участниками более чем на 4 %. Но именно в этом и заключалась задумка заказчика.

Следует отметить, что Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации поддержала заказчика, отметив следующее (см. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 по делу №А40-303652/2019):

Требования Закона №223-ФЗ об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки.

В связи с этим, полагая, что спорное условие закупочной документации противоречит п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона №223-ФЗ, антимонопольный орган, по крайней мере, должен был представить доказательства того, что применение рассматриваемых условий закупочной документации приводит к существенному увеличению издержек заказчика в сравнении с показателями его собственной деятельности, условиями обращения соответствующих товаров на рынке, в отсутствие к тому разумного оправдания.

Экономический смысл установления подобного условия закупочной документации может состоять в предотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) - исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценок участников при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию "цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Следовательно, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию «цена договора» в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Принятие Верховным судом Российской Федерации подобного решения означает, что в случае наличия спора между заказчиком и ФАС России по аналогичному порядку оценки в будущем арбитражные суды Российской Федерации будут принимать сторону заказчика.

УСН & ОСНО. Можно ли давать преимущество участникам, плательщикам НДС?

Заказчики заинтересованы в заключении договора с исполнителями, применяющими ОСНО, поскольку в этом случае согласно п. 2 ст. 171 НК РФ имеют возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеют возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Поэтому, кто бы что не говорил, интерес заказчиков работать с «упрощенцами», в том числе с субъектами малого и среднего предпринимательства, попросту отсутствует. Единственное, что их заставляет работать с малым и средним бизнесом — это требования постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352.

Довольно часто заказчики пытаются предоставить преимущество участникам, работающим на ОСНО, в том числе через порядок оценки. Приведем пример одной документации:

в случае, если в запросе предложений принимают участие организации, применяющие общий режим налогообложения и являющиеся плательщиками НДС, и организации, применяющие специальные налоговые режимы и не являющиеся плательщиками данного налога, то для обеспечения равной и объективной оценки заявок участников сравнение их ценовых предложений по критерию "Цена товаров/выполнения работ/оказания услуг" осуществляется по цене с учетом НДС. Договор по результатам запроса предложений заключается по цене, предложенной участником закупки в заявке, с учетом НДС, если организация является плательщиком НДС, без учета НДС - если участник не является плательщиком данного налога.

Подобные положения закупочных документаций приводят к следующим ситуациям:

Поданы заявки: 

1) Общество 1 (не является плательщиком НДС) - цена предложения 29 326 374 рубля без учета НДС; 

2) Общество 2 - цена предложения 32 904 000 рублей с учетом НДС.

В соответствии с протоколом подведения итогов к цене, предложенной Обществом 1, была прибавлена сумма НДС по ставке 20 процентов. Таким образом, цена договора, предложенная Обществом 1 с учетом прибавленных организатором закупки сумм НДС составила 35 191 648 рублей 80 копеек и такой участник не стал победителем закупки.

Участники закупки и заказчики должны понимать, что не только ФАС России, но и Верховный суд Российской Федерации выступает против установления порядка оценки подобным образом. В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу №А56-75118/2019 указано:

имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (ч.1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

Оценка по нестоимостным критериям

Сразу скажем, что ФАС России категорически против установления порядка оценки и сопоставления заявок таким образом, при котором баллы по нестоимостным критериям оценки (качество, квалификация и пр.) присваиваются членами комиссии заказчика исходя из своего субъективного мнения. Проведение оценки указанным образом недопустимо. Несмотря на нестоимостной характер устанавливаемых заказчиком критериев порядок оценки по ним должен предусматривать только формульное выставление баллов.

Вместе с тем, заказчики довольно часто пытаются отойти от подходов, навязываемых ФАС России, и, в некоторых случаях, позицию заказчиков поддерживают суды Российской Федерации.

Например, в одной из документаций заказчик установил бальную оценку по нестоимостным критериям.

- опыт оказания услуг по оценке не менее 10 (десяти) лет на дату подачи заявки (балльная оценка 10); 

- наличие у оценочной организации филиалов, представительства в других федеральных округах Российской Федерации (балльная оценка 10); 

- наличие действующей аккредитации и/или вхождение в перечень участников, прошедших квалификационные отборы, проводимые крупными российскими компаниями (не менее 3) (балльная оценка 10); 

- наличие/отсутствие участника в Рэнкинге делового потенциала оценочных компаний России на актуальную дату Рэнкинга рейтингового агентства "Эксперт РА" (балльная оценка 10).

Иными словами, если участник соответствует критерию, его заявке сразу присваивается максимальный балл по такому критерию и никакие формулы не применяются.

Антимонопольный орган ожидаемого высказался против такого подхода, посчитав, что указанные критерии завышены, сужают круг хозяйствующих субъектов, имеющих возможность принять участие в конкурсной процедуре, определяют низкую вероятность получения "проходного" балла.

Вместе с тем, Верховный суд Российской Федерации поддержал заказчика. В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 по делу №А40-312524/2019:

Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Обращаем внимание, что в статье приведены исключительно решения Верховного суда Российской Федерации и, соответственно, заказчик может рассчитывать на поддержку судебных органов при наличии спора с антимонопольным органом. При этом, далеко не все территориальные управления ФАС России следуют при принятии своих решений позиции центрального аппарата ФАС России, равно как и сам ФАС России не всегда принимает решения в соответствии с судебной практикой. 

Различия в подходах территориальных управлений ФАС России при принятии решений во многом обусловлено именно судебной практикой, складывающейся в конкретном регионе Российской Федерации. Именно поэтому мы имеем различные решения по административным делам, т.к. судебная практика также различна. Однако, при наличии позиции Верховного суда Российской Федерации можно рассчитывать на некое единообразие в подходах судебных органов по ранее рассмотренным Верховным судом Российской Федерации.

Центр закупок и продаж «Закон.гуру» при подготовке и написании положений о закупке, документации о закупке, в том числе порядка оценки и сопоставления заявок всегда учитывает и судебную, и административную практику, которая применима к конкретному заказчику. Аналогичный подход применяется Центром при составлении любых других документов. Если Вы заинтересованы в подготовке либо проверке какого-либо документа в сфере закупок, а также к адаптации его действующему законодательству, мы будем ждать Вашей заявки через форму, размещенную на странице: https://44fz.ru/help/index.php?a=add

Удачных закупок!

Комментарии Disqus